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关于《王者荣耀》案涉嫌VPN违规公证的说明#王者荣耀.云游戏#

尊敬的社会各界人士,

我们是上海沐瞳科技有限公司,在我们9月18日的《对祝建军法官和王者荣耀案的质疑和声明》发出后,得到了社会各界人士和媒体的广泛关注。同时大家对案件的细节也提出了疑问,比如我们为什么要去深圳跟腾讯打官司?为什么不能在上海打?以及腾讯公司为何可以通过VPN来影响案件管辖?对于大家关心的这些问题,我们在此一并进行回答。

需要特别声明的是,本文涉及的内容均为法院已经做出的裁定,与案件在审内容无关。

2017年,腾讯公司在深圳中院发起诉讼,指控我们的游戏《Mobile Legends: Bang Bang》涉嫌侵犯《王者荣耀》的知识产权。我们随后提起管辖权异议,认为这个案件按照法律应该由上海地区法院来管辖,而不应在深圳审理。主要理由如下:《Mobile Legends: Bang Bang》从未在中国发行,国内玩家无法正常登陆游戏,因此腾讯公司指控的‘侵权行为’并没有发生在中国,更没有发生在深圳。在这种情况下,依据‘原告就被告’的诉讼管辖原则,腾讯应该到沐瞳所在的上海来起诉,或者将深圳法院的立案转交到上海法院进行审理。

随后,腾讯公司提交了大量的基于VPN工具从海外Google Play 商店下载和登陆我们游戏的证据,以及从不知名第三方软件站下载游戏APK安装包的证据,企图证明我们的游戏‘可在国内网络下正常下载、安装和运行’。虽然我们提交了多份反驳证据和质证意见,充分证明了腾讯公司的说法不成立,但遗憾的是深圳和广东两级法院最后均驳回了我们的管辖权异议,将案件管辖留在了深圳。

据我们了解,腾讯公司使用VPN来寻找管辖的行为是全国首例。针对本案管辖权的裁定,学术界多有争议,而我们也同样认为存在疑问:

一、 腾讯公司使用VPN进行公证的过程涉嫌违规公证

腾讯公司提交的证据八(深盐证字第8278号公证书)显示: 2016年10月13日,深圳市盐田公证处的工作人员到腾讯公司所在地,与其委托代理人刘昆一起,对《Mobile Legends: Bang Bang》在腾讯公司网络下的下载和登陆过程进行了公证。我们认为,这个公证涉嫌多处违规操作:

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1. 腾讯公司涉嫌私自架设VPN进行虚假公证

该公证书显示,公证员在接入腾讯公司的WIFI后,未经任何额外操作,手机就可以直接登录到香港的Google Play 商店,下载并运行《Mobile Legends: Bang Bang》。由于Google Play 商店目前不具备在中国合法运营的资质,因此Google Play 商店没有在中国大陆运营,国内用户也无法连接该商店。因此,我们认为腾讯公司为了在达到所谓“《Mobile Legends》游戏可在深圳下载运行“ 的公证目的,提前在其公司的WIFI上私自架设了香港IP出口的VPN,并且刻意向公证员隐瞒了这一违规情况,从而伪装成香港用户,利用香港地区的IP地址完成了‘在深圳下载运行《Mobile Legends: Bang Bang》’的公证。

如下图,腾讯公司提供的第8278号公证书显示,其连接的是繁体的香港Google Play 商店(第246页),在随后的充值中也是使用港币进行支付。

2. 盐田公证处未按规定对腾讯公司的网络进行检查,涉嫌违规公证

根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定,公证机构办理保全互联网电子证据公证,应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网,否则,应当对所使用的计算机进行清洁性检查。

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在第8278号公证书中,公证员前往腾讯公司进行公证,应该首先检查其提供的WIFI网络是否清洁合规。但根据公证书的描述,公证员非但没有进行任何网络检查,甚至在手机‘重设为原厂设定’后,连接入腾讯WIFI的网络名称,以及选择网络等步骤也未记录,而是直接跳到了游戏下载环节

如下图,8278号公证书的第234-236页显示,公证手机在‘重设为原厂设定’后,直接连接上了腾讯公司的WIFI,期间没有进行任何网络清洁和合规检查,也没有记录任何连接WIFI的提示和密码验证步骤

3. 盐田公证处使用的是利害关系人腾讯公司的手机,涉嫌违规公证

根据《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第十五条规定:“办理保全互联网上实时数据证据的公证,应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。”

第8278号公证书显示其使用的是腾讯公司的委托代理人刘昆提供的三星SM-G900F手机。在这种情况下,该手机的清洁性和安全性均无法保证,因此公证过程涉嫌违规。

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与此形成鲜明对比的是,在腾讯公司第二天(9月14日)进行的另外一份《王者荣耀》的类似公证(深盐证字第8307号公证书)中,公证地点就由腾讯公司改回了公证处,公证使用的WIFI网络和手机也都为该公证处提供。仅仅相隔一天的两个公证,公证的地点和网络环境却完全不同,再次证明腾讯公司存在刻意违规公证的嫌疑。

图一:9月13日在腾讯公司对《Mobile Legends:Bang Bang》的第8278号公证书显示公证地点为腾讯公司,公证使用的手机为腾讯公司委托代理人提供。

图二:9月14日关于《王者荣耀》的第8307号公证书,公证地点变为盐田公证处,手机改由公证处提供。

在深圳中院做出管辖权一审裁定后,腾讯公司于2017年10月31日主动向法院申请撤回涉嫌违规的8278号公证书。但我们认为,该公证书以及后续其他尚未撤回的基于非法VPN软件的公证书,对法院的管辖裁定已经产生了影响,腾讯公司需要对其涉嫌违规公证的行为进行解释。

下图为腾讯公司提交的公证书撤回申请:

二、 将管辖权留在深圳的裁定及法律适用存在争议

对于我们提出的管辖权异议,法院的裁定书中认为,腾讯公司通过在百度空白搜索框中输入“Mobile Legends”进行查询、搜索,可以实现对“Mobile Legends”游戏的下载,同时其补充提交的通过互联网下载、安装、运行被诉侵权游戏的现场操作过程以及实时拷屏、截屏所得相关页面,符合案件在管辖权程序审查阶段对起诉有具体的事实理由的要求,可以作为确定管辖权的初步证据,因此本案的侵权结果发生地包括再审被申请人腾讯公司的住所地深圳市,因此深圳法院对本案拥有管辖权。

对于以上裁定,我们认为在事实认定和适用法律两方面存在争议,具体理由如下:

1. 腾讯公司的证据无法证明被控网络侵权行为发生在深圳

首先腾讯公司私自架设VPN和使用非法VPN软件进行公证的行为,非但无法证明侵权行为发生在深圳,反而恰恰说明《Mobile Legends:Bang Bang》在中国不能正常下载和运行,腾讯指控的侵权行为发生地不应包括深圳和中国。

其次,腾讯公司提交的可以通过99游戏网站(99danji.com)、统一手机站(www.3987.com)等第三方软件站下载游戏APK安装包的证据,也无法达到其证明目的。这些第三方网站的安装包来源不明,与沐瞳公司没有任何关系,我们也从未授权任何第三方将安装包上传至类似网站。 而且腾讯公司仅仅对网页进行了初步公证,并没有实际下载,安装和允许这些APK。据我们事后测试,这些来源不明的安装包在安装和登陆过程中均会出现报错等问题,无法连接游戏(相关内容已进行公证并提交给法院)。

以下为99游戏网站显示其游戏‘都是从互联网上搜集到的’,并未获得沐瞳授权。

我们向法院提交的沪静证经字第2657号公证书,证明从99单机游戏下载的APK在安装后无法连接游戏,一直停留在以下画面。

综上,我们认为关于被诉侵权游戏《Mobile Legends:Bang Bang》可以在国内网络正常下载、安装和运行的认定缺乏证据支撑,被控的网络侵权行为并未发生在中国境内,也没有发生在深圳市。令人遗憾的是,对于在公证过程中使用VPN软件是否合法,基于VPN的证据是否被认可等关键问题,虽然双方都花费了大量时间来准备证据和相互质证,但一审和二审裁定书并未对这些问题作出回应。

下图为法院裁定结论的截图,对双方争议巨大的VPN问题并没有涉及:

2. 裁定书适用的《民事诉讼法司法解释》第二十五条存在争议

我国立法和司法对于地域管辖的例外情形一直秉持着非常谨慎的态度,对侵权行为地的范围进行限制,并附加了必要的适用前提,以避免架空“原告就被告”的基本管辖原则,造成原告‘刻意选择法院’的结果。

最高人民法院在《最高人民法院知识产权案件年度报告(2013年)摘要》第34条已经明确指出,“侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地,不能简单地以原告受到损害就认定原告住所地是侵权结果发生地。因此即使原告确实受到损害,也不能当然认定原告住所地就必然是侵权结果发生地”。因此,即使是信息网络侵权案件,也不能直接当然认定原告住所地为侵权结果发生地,法院在适用《民事诉讼法司法解释》第二十五条时,仍需要对被控侵权行为是否可能在原告住所地产生结果进行审查。在我们的案件中,由于《Mobile Legends:BangBang》无法在国内正常网络环境下下载,登陆和运行,因此被控的网络侵权行为并未发生在中国和深圳市,因此将《民事诉讼法司法解释》第二十五条作为管辖依据存在争议。

3. 裁定结果有违最高法的立法初衷

关于《民事诉讼法司法解释》第二十五条“侵权结果地包括被侵权人住所地”的规定,《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》指出,“在本次司法解释的制定过程中,考虑到司法实践中发生的很多涉外案件,被告住所地和侵权行为实施地均在国外,而侵权结果发生在国内,如果人民法院对此类案件无法行使管辖权,则不能保护权利人的合法权利。为此,应当按照上述司法解释的规定,如果侵权行为地和被告住所地均在国外的,人民法院对此类案件享有管辖权,便利权利人在我国提起诉讼,切实保护权利人的合法权益。”

由此可见,该法条的立法初衷是为了避免原告的权益在中国受到损害,却因被告和侵权行为实施地都不在中国境内,而无法在中国境内起诉的情况。在本案中,由于沐瞳所在地为中国上海市,因此腾讯公司完全可以到上海法院提起诉讼。因此,裁定书中对《民事诉讼法司法解释》第二十五条的适用跟最高法的立法初衷有矛盾,且违反了更基础的“原告就被告”的管辖原则。

(参见学术界就该裁定的讨论文章:
https://mp.weixin.qq.com/s/Fo44wgkIVzyVXdyG8rMGAQ 孙远钊:著作侵权诉讼管辖的冲突与解决)

三、 腾讯公司存在刻意选择法院的嫌疑

我们尊重腾讯公司通过诉讼来解决知识产权争议的权利,但我们认为其在明知《Mobile Legends:BangBang》无法在国内下载和登陆的情况下,仍然不惜采用VPN取证,坚持在深圳进行起诉的行为,明显有刻意选择法院的嫌疑。

而与之形成鲜明对比的是,2017年7月腾讯的美国子公司利奥公司在加州法院起诉《Mobile Legends:BangBang》侵犯其另外一款游戏《英雄联盟》的知识产权。虽然Riot Games总部位于加州,且在加州提供了2000个以上就业岗位,但加州法院最终采纳我们的观点,以“法院不方便管辖”(forum non conveniens)为由驳回了该起诉,并明确指出中国是更适合的管辖地点。(参见附录文章)。随后,利奥公司与腾讯签署了一份《知识产权维权授权书》,授权腾讯公司基于《英雄联盟》的知识产权在中国对特定游戏进行维权起诉。然而令人不解的是,这份授权书中维权对象却是针对的腾讯公司自己在海外发行的一款叫做《传说对决》的游戏。(如下图)

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以上就是我们与腾讯之间关于案件管辖权的争议过程。据我们所知,在国内很多与腾讯相关的诉讼中,都经常会发生案件管辖方面的争议。面对腾讯这样的大公司,很多创业公司和个人的力量都微乎其微,最后很多管辖都会被留在公司所在地的法院。我们希望这一问题得到有关部门的重视,也相信中国的司法体制在面临‘巨无霸’和‘地头蛇’企业时,会更加公平与公正!

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附录一,关于本案管辖权的一些讨论文章:


https://mp.weixin.qq.com/s/Fo44wgkIVzyVXdyG8rMGAQ 孙远钊:著作侵权诉讼管辖的冲突与解决


https://mp.weixin.qq.com/s/8nuW-MOMoqYgUYwZ4spUMA 孙磊: 中国游戏海外涉诉分析(一)

附录二,法院关于本案管辖权裁定书的下载链接: